Réflexion autour d’un « notariat volontariste et novateur », socle de confiance économique en appui au marché immobilier
Par maître Jad ABOULACHBAL, notaire à Casablanca
Alors que les effets conjugués de la crise économique et de la crise sanitaire se font sentir, que le monde de l’immobilier est dans l’incertitude, venir en aide à ce secteur constitue une nécessité absolue. Ce soutien, grâce à la loi de finances rectificative, a déjà pris la forme d’allégements de droits d’enregistrement pour un certain nombre d’acquisition immobilière. Mais au-delà du seul et essentiel aspect fiscal, sans doute faut-il réfléchir à une série de mesures structurelles permettant une plus grande sécurisation foncière de nature à provoquer un choc psychologique fort, salutaire et durable. Et par là même, un retour à un climat de confiance ferment indispensable d’un développement harmonieux auquel le Maroc doit légitimement prétendre. Le notariat, si on lui en offre les moyens et s’il poursuit ses efforts louables de modernisation, pourra apporter sa contribution essentielle à l’accomplissement d’une telle tâche.
Les effets de l’acte notarié à la base d’un immobilier de confiance
En vertu de l’article 35 de la loi 32-09, qui régit sa profession depuis 2012, le notaire « reçoit sous sa responsabilité les actes auxquels la loi impose le caractère d'authenticité attachée aux actes de l'autorité publique ou encore ceux auxquels les parties veulent donner ce caractère » L’acte notarié a donc date certaine et force probante. Ce qui signifie qu’il fait foi, de la ou des dates qui y sont mentionnées, plus généralement de son contenu s’agissant des éléments constatés par le notaire et que l’on ne peut en rapporter la preuve contraire que par une procédure complexe, équivalente à celle de la contestation d'une décision judiciaire. Il confère ainsi une sécurité que ne peut procurer un acte sous signatures privées conclu entre les seules parties au contrat. Cette sécurisation est renforcée par le concours du notaire explicitant aux parties la portée de leurs obligations contractuelles, afin qu’elles aient une idée claire de ce à quoi elles s’engagent, et veillant également à la parfaite mise en forme juridique de leur volonté. Réduisant ainsi, le risque de conclure des contrats irréguliers pour cause de méconnaissance du droit applicable et aussi de contentieux susceptibles d’en découler. C’est parce qu’il est conscient de cette série d’avantages, que le législateur en 2011 a déjà imposé pour tout acte constitutif d’un droit sur un bien immobilier titré à la conservation foncière, la forme authentique, c'est-à-dire notarié ou adoulaire, ou que l’acte ait date certaine en étant reçu par un avocat agrée près de la cour de cassation (article 4 de la loi 39-08, portant code des droits réels).
On peut cependant plaider pour l’introduction d’un monopole exclusif de l’acte notarié. En effet, le devoir de conseil et les obligations qui pèsent sur le notaire en vertu des textes en vigueur, le contrôle par le parquet et son ordre professionnel auquel il est constamment soumis, la couverture responsabilité civile dont il est l’objet et le fonds de garantie créé par la profession afin d’indemniser les victimes d’éventuelles malversations sont une protection pour celui qui recourt à ses services que ne peut offrir aucun autre professionnel autorisé à ce jour, par le code des droits réels à établir de tels actes.Si on se doit de constater que le funeste acte sous seing privé a déjà été écarté purement et simplement du droit foncier moderne en 2011, on espère qu’il en sera très vite de même de l’acte ayant date certaine, qui n’en est qu’une variante, puisqu’il n’engage la responsabilité de l’avocat ni quant à son contenu ni quant à sa réalisation.
Le rôle prépondérant du notaire en matière immobilière et les arguments précédemment évoqués devraient aussi conduire à l’abandon de l’acte adoulaire comme acte susceptible d’être inscrit sur un titre foncier hors le cas d’une succession d’un musulman. Il ne s’agit nullement d’un argumentaire corporatiste, ni de la manifestation d’une quelconque hostilité à l’égard des adouls ou des avocats agréés près de la cour de cassation. Mais simplement d’essayer de faire prendre conscience qu’imposer un formalisme strictement notarié pour l’immobilier relevant de la conservation foncière, serait un atout incontestable en matière de transparence et d’efficacité profitable à tous.
L’acte notarié doit avoir force exécutoire
Cependant, l’examen des effets de l’acte notarié marocain nous oblige à déplorer une grande absente. A savoir la force exécutoire. C'est-à-dire la faculté offerte à un créancier confronté à un débiteur n’exécutant pas ses obligations pécuniaires, de le poursuivre en paiement de sa dette sans avoir à obtenir un jugement. Affirmée pourtant par le dahir de 1925 introduisant le notariat au Maroc,qui reprenait l’article 19 de la loi de Ventôse prescrivant que « les actes notariés feront foi en justice et seront exécutoires sur l’étendue du territoire », celle-ci n’a pas été consacrée par le droit positif et cela injustement, puisque la pratique marocaine contredisait la loi. C’était une erreur du temps où le dahir de 1925 s’imposait au notariat marocain. Aujourd’hui, on ne peut que constater les effets déplorables de l’absence de reconnaissance de la force exécutoire de l’acte notarié. Alors que les tribunaux, qui déjà étaient engorgés avant la proclamation de l’état d’urgence, vont devoir faire face à un afflux de contentieux dans les mois et années qui viennent, n’y a-t-il pas intérêt à alléger ces lourdes procédures et à rendre plus fluide le recouvrement des sommes dues ?
Imagine-t-on, à titre d’exemple, l’avantage pour un bailleur ayant fait établir en la forme notariée un contrat de location d’immeuble avec son preneur, s’il peut invoquer la force exécutoire de son bail pour obtenir le paiement des loyers échus sans avoir à obtenir un jugement aux termes d’une longue action en justice ? Ce raisonnement vaut plus généralement pour toute créance qui serait constatée par acte notarié. En ces temps, où l’on peut craindre une multiplication des défauts de paiement et où notre justice risque d’être extrêmement sollicitée, il faut assister cette dernière en l’allégeant d’une partie du fardeau qu’elle va devoir prendre à sa charge. L’acte notarié est établi par un officier public qui lui confère l’authenticité, le conserve dans ses archives, le fait enregistrer informatiquement auprès de la Direction Générale des Impôts, le mentionne et le date dans son répertoire officiel. Il présente dès lors, absolument toutes les conditions et garanties nécessaires à la reconnaissance de sa force exécutoire.
Un acte notarié impératif pour toutes les phases contractuelles de la vente en état futur d’achèvement
Introduite en 2002 en droit marocain par la loi 44-00, modifiée et complétée par la loi 107-12 en 2016, la vente en état futur d’achèvement (VEFA) fait l’objet de nombreuse interrogations et critiques. Consistant en une «…. convention par laquelle le vendeur s’engage à édifier un immeuble dans un délai déterminé et à en transférer la propriété à l’acquéreur en contrepartie d’un prix à payer par ce dernier au fur et à mesure de l’avancement des travaux », elle permet de vendre un bien qui n’existe pas encore ou qui est inachevé et de se faire payer une partie du prix avant la livraison définitive du bien. Destinée, à offrir un moyen de financement moins onéreux au promoteur qu’un prêt bancaire, tout en lui permettant de tester en amont le marché, elle se veut un instrument de nature à doper la construction immobilière dans un pays où la démographie imposera un besoin important en logement dans les années à venir. Portant sur un bien virtuel, elle peut cependant devenir un cauchemar pour un acquéreur si elle n’est pas assortie de garanties solides. L’objet de cette tribune n’est pas d’étudier ce type de vente sous toutes ses coutures mais de constater que le notaire peut jouer un rôle en cette période délicate où chantiers et constructions ont du s’arrêter brutalement parallèlement à la contraction du pouvoir d’achat des acquéreurs. Ces situations difficiles ne doivent pas aboutir à des recours en justice systématiques, destructeurs et aléatoires, mais au contraire, dans la limite du raisonnable et de l’acceptable, faire l’objet d’un maximum d’accords renégociés et équilibrés entre les parties. Le notaire, plus que quiconque, est légitime à en être le rédacteur impartial, car respectueux des intérêts de chacun.
Avant d’envisager de nouvelles modifications substantielles du cadre législatif de la VEFA, peut-être faut-il parer au plus pressé. Sans doute, serait-il nécessaire que les contrats de réservation consacrés par la loi de 2016, et dont le contenu est imposé de manière stricte, soient impérativement établis sous la forme notariée, ce qui n’est malheureusement pas le cas aujourd’hui. Cela présenterait le double avantage de dissuader les projets les plus fantaisistes, nocifs pour notre écosystème ainsi que pour une multitude de victimes potentielles, et d’offrir un conseil éclairé à un acquéreur qui en a tant besoin. Ajoutons, que le fait pour le notaire de recevoir un tel acte engage sa responsabilité en cas de non respect du contenu imposé et permettrait d’éviter la prolifération de contrats imprécis quant à, entre autre, la date de livraison ou la superficie du bien, signés sur un coin de table et ne respectant en rien la loi.
L’acte notarié au service de tous
Si le notaire apparait comme le praticien naturel du droit immobilier, il est cependant bien plus que cela. L’acte établi par lui, ayant les effets précédemment évoqués, peut se révéler un atout pour tous ceux se prévalant de leur qualité de parties et cela quelque soit l’objet de la convention notariée.
Habilité à recevoir les actes constatant la succession d’étrangers non musulmans et à en désigner les héritiers conformément aux règles de dévolution de la loi de nationalité du défunt, le notaire s’est ainsi vu confier, de fait, la mission d’assurer la transmission du patrimoine des étrangers au Maroc. Mais pas des Marocains. Cette situation pouvait apparaitre cohérente à l’époque puisque les notaires institués par le Dahir de 1925 étaient impérativement de nationalité française. Le Maroc étant aujourd’hui indépendant et ses notaires tous marocains, il nous parait pertinent de reconnaitre à ceux-ci le droit d’établir un acte constatant la succession des Marocains musulmans qui ne sont, ni plus ni moins, que leurs compatriotes et leurs coreligionnaires ! Cela aurait pour effet premier de favoriser le règlement rapide des successions immobilières auprès de la conservation foncière dont la charge pourrait être confiée au seul notaire. Mais en raison du phénomène de mondialisation qui fait que les Marocains résidants à l’étranger sont plus de cinq millions, un autre avantage indéniable en résulterait. En effet, dans le cadre de successions internationales complexes les concernant, il leur serait beaucoup plus naturel de recourir aux services d’un notaire, que tous les ordres juridiques internationaux reconnaissent, qu’à un adoul, dont ils ne savent pas toujours quel est le rôle réel et dont la plupart des praticiens étrangers de ces questions ne connaissent pas même l’existence. Ce qui évidemment rend extrêmement difficile la gestion de ces différents cas où il est souvent nécessaire de jouer un rôle d’interface avec les notaires étrangers pour expliciter et garantir les droits de nos compatriotes hors de nos frontières.
Alors même que les Marocains du monde sont une chance pour leur pays d’origine, il est prioritaire de leur offrir tous les atouts pour optimiser la transmission de leur patrimoine marocain mais aussi de leur patrimoine régulièrement détenu à l’étranger vers le Maroc.
Ce raisonnement conduit à faire du notaire, par extension, un des interlocuteurs privilégiés des sociétés détenant un patrimoine immobilier car la mise à jour des dossiers spéciaux, postérieure aux décès d’associés de celles-ci auprès des conservations foncières, nécessitent une compétence transversale en droit foncier, en droit de la famille et en droit des affaires. A-t-on seulement idée du nombre de biens immobiliers aujourd’hui titrés à la conservation foncière dont un défunt est désigné comme propriétaire ou dont ceux qui sont mentionnés comme associés de la société, qui en est propriétaire, sont morts ? Une mise à jour généralisée de la liste des détenteurs de la propriété immobilière serait la bienvenue. Et cela dans l’intérêt bien compris des propriétaires réels mais aussi plus généralement dans l’intérêt du pays tout entier. Rendre disponible à la vente et à la location des biens immobilisés, ne produisant aucun revenu pour personne, ni aucune recette pour le trésor public, serait dans ce contexte récessif à la fois une chance à saisir et un défi à relever. Cette mise à jour sera fortement facilitée avec le concours du notariat si l on en comprend l’utilité et qu’on lui en donne les instruments nécessaires.
Vers un notariat en collaboration
Le notaire était défini au début du dix neuvième siècle par le conseiller d’état français Pierre François REAL, « comme le conseil désintéressé des parties aussi bien que le rédacteur impartial de leur volonté ». Pourtant aujourd’hui, et depuis de nombreuses années, le notariat en collaboration entre plusieurs notaires existe en France. Et c’est un succès considérable ! La raison en est qu’il n’y a absolument aucune contradiction entre cette manière de pratiquer le notariat et la définition retenue par l’illustre juriste. Au contraire, cette collaboration peut apparaitre comme une garantie supplémentaire pour les parties. Dès lors qu’elle est strictement organisée et encadrée, elle permet de recourir à l’expertise de plusieurs notaires qui peuvent échanger et rechercher ensemble, en toute confraternité, la rédaction la plus adaptée à l’expression de la volonté de tous. Et cela, sans occasionner le moindre coût supplémentaire, puisqu’un tel système peut conduire à un partage des honoraires entre les notaires concernés. La partie la plus importante revenant au notaire rédacteur de l’acte mais une fraction devant être attribué au notaire intervenant en concours.
Ce système est tout à fait viable lorsque les honoraires sont décents et que le notariat bénéficie de l’estime de la société. L’écrasante majorité des notaires marocains est intègre, ne fait pas fortune et mérite le respect. Malheureusement des faits divers, peu nombreux mais bien réels, ayant éclaboussé l’actualité, sont venus altérer l’image de la profession. Ce sont les dysfonctionnements qui concentrent l’attention du public. Pas les innombrables opérations quotidiennement achevées dans les règles. C’est ainsi, et il nous faut en tenir compte. Le notariat en collaboration peut être un des moyens de renforcer la confiance en le notaire et en l’immobilier. Combien de ces problèmes auraient été évités si chacune des parties à l’acte avait pu être assistée par le notaire qu’elle avait désigné. La pratique marocaine fait qu’un seul notaire est choisi par les deux parties mais qu’en réalité il est souvent imposé par l’une à l’autre. Cela fonctionne bien si l’on examine l’activité notariale en générale. Mais cela fonctionnerait sans doute mieux si le concours d’un confrère était autorisé. L’acte d’achat immobilier est parfois l’investissement d’une vie. Tout doit être fait pour éviter qu’il soit saccagé. Un notaire compétent et honnête n’a rien à craindre de l’échange avec ses pairs. Au contraire, alors que son rôle est de s’affranchir de toute forme de partialité, son confrère doit lui permettre mieux encore d’accomplir de la plus parfaite des manières sa mission et d’être à la hauteur de sa charge. Les modalités de mise en œuvre d’une telle reforme pourront s’inspirer de l’étranger, car il existe des modèles reconnus, mais devront respecter notre particularisme national. Ce qui compte en premier lieu, c’est d’accepter déjà la pertinence d’un tel principe.
L’ensemble de ces suggestions n’a évidemment pas la prétention, arrogante et absurde, de solutionner l’ensemble des problèmes auquel est confronté l’immobilier marocain. Mais simplement et modestement de faire réfléchir et débattre en un temps où le monde connait sa pire crise économique depuis près d’un siècle sur les avantages que peut apporter le notariat à ce secteur. Alors que le paysage qui se profile n’est pas des plus ensoleillé, notre boussole plus que jamais se doit d’être guidée par la recherche de l’intérêt général en ces matières comme en d’autres.
