La révolution blockchain remplacera-t-elle le notaire marocain ?

Par maître Jad ABOULACHBAL, notaire à Casablanca

Alors que le monde de l’immobilier s’apprête à vivre la sortie du confinement et les difficultés qui l’accompagneront, cette période semble propice aux changements et aux réformes audacieuses. Au vu de ces circonstances exceptionnelles, la blockchain peut être de nature à bouleverser la pratique contractuelle et les fondements du droit foncier. Dans ces conditions, le notariat ne doit pas échapper à un questionnement lucide sur son rôle actuel et plus largement sur son avenir

La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, fonctionnant sans organe central de contrôle. Pratiquement, une gigantesque base de données contenant l’historique des échanges effectués entre ses utilisateurs depuis sa création. Qu’elle soit publique et donc accessible à tous, ou privée avec une utilisation limitée à un certain nombre d’acteurs, son efficacité potentielle interroge et fascine. La faculté avérée de donner naissance à un grand registre ouvert, présenté en outre par ses partisans comme infalsifiable, aboutit à de nombreuses remises en cause. Les modalités d’exercice de la profession notariale et le fonctionnement de la conservation foncière en sont avec d’autres les objets. En effet, si cet outil est en mesure de certifier l’existence, le contenu et la date d’un acte, mais aussi d’en assurer la conservation sans les risques que fait courir l’imperfection inhérente à toute activité humaine, un modèle nouveau de fonctionnement s’ouvre au monde juridique et à l’ensemble de l’administration nationale. Alors, en temps de mobilité réduite, comment ne pas comprendre que certains appellent avec force à la réalisation rapide d’une telle mutation ?

Le rôle dévolu au notaire

Le notariat est une profession libérale soumise à la loi n° 32-09. En vertu de son article 35, le notaire confère à l’acte reçu par lui, le caractère authentique et donc date certaine et force probante. Mais assure aussi sa conservation.

Or ces taches peuvent être accomplies via une blockchain. Et peut être même plus efficacement encore que par un notaire. Alors que l’acte notarié est toujours établi sur format papier, signé manuellement par les parties et consigné dans les archives de l’étude, la numérisation d’actes déposés sur une blockchain pourrait être un gage de sécurité accrue en matière de certification et de conservation. Sentiment renforcé si l’on fait notre le principe de l’infaillibilité de cette technologie. A l’inverse, l’on imagine bien le risque qui résulterait de sa perméabilité à la fraude quel qu’en soit la forme.

Mais limiter notre réflexion à cette seule infaillibilité, dont soit dit en passant on peut douter comme pour toute chose conçue par l’homme, consisterait à faire l’impasse sur des aspects essentiels de la mission de service public de l’authentification notariale.

L’authentification par le notaire va au-delà des seules certifications et conservation de l’acte

Le notaire qui établit un acte sous sa responsabilité, doit s’assurer de l’identité, de la capacité et du consentement des parties. Cela en les observant et en les questionnant. Il s’agit de prévenir, lors de son établissement et à l’instant de recueillir les signatures, tout risque de conclusion d’un acte irrégulier.

Du fait de son expertise il est aussi en mesure de s’assurer du respect, par le contrat qu’il rédige, de la règle de droit et de l’ordre public. Et donc d’en contrôler la validité. Ce qui n’est  pas de la compétence de parties qui ne sont pas nécessairement juristes.  Rappelons cette évidence, un acte irrégulier enregistré et conservé sur une blockchain n’en demeure pas moins susceptible d’être annulé par le juge. L’acte sous signatures privées et les innombrables causes de nullité qui, dans la pratique, l’accompagne ont longtemps été le cauchemar de notre régime foncier. Pourquoi le tolérer à nouveau au seul motif qu’il serait stocké dans un répertoire électronique ?

Toujours dans l’exercice de sa fonction, en tant que rédacteur impartial, il doit saisir la volonté réelle, afin de la mettre en forme juridiquement, de toutes les parties, et de les éclairer au mieux sur l’ensemble des conséquences qui résulteront de l’acte qu’il reçoit. Plus l’opération envisagée est complexe, plus le recours à un spécialiste chargé de la rédaction se justifie. Là encore, ce rôle ne peut être confié à la blockchain qui reste un instrument électronique destiné à conserver les données, à en assurer la traçabilité et à ce jour rien de plus.

Ce sont ces composantes de l’authentification qui, lorsqu’elles sont parfaitement appréhendées, permettent d’en arriver à la conclusion que la blockchain, en sa forme actuelle, n’est pas en mesure de se substituer totalement au notaire

Incompatibilité de la blockchain avec le droit en vigueur

En matière immobilière, la loi n°39-08 portant code des droits réels énonce dans son article 4, que tous les actes relatifs au transfert de propriété ou à la création des autres droits réels ou leur cession, modification ou suppression doivent sous peine de nullité être établis par acte authentique (notarié ou adoulaire) ou par acte à date certaine établi par un avocat agréé près la Cour de cassation dès lors qu’ils concernent un bien immobilier immatriculé à la conservation foncière.  Ajoutons que les procurations donnant au mandataire pouvoir d’en disposer sont soumises à ces même impératifs de forme. Et qu’en matière de donation immobilière l’article 274 de cette loi est encore plus restrictif puisque seul l’acte authentique est inscriptible sur le titre foncier. Ce formalisme obligatoire, on le comprend aisément, rend donc impossible en l’état, l’adoption de la blockchain. Le droit positif marocain, afin de garantir la sécurité foncière, tend à légitimer de plus en plus le binôme notaire-conservation foncière et à emprunter un chemin aux antipodes d’une blockchain dont la philosophie reste fondamentalement hostile à la nécessité d’un médiateur entre les parties et de contrôle avant publication.

Une révolution numérique à achever

Il n’empêche que notariat et administration doivent s’appuyer sur les nouveautés technologiques pour tendre à offrir aux usagers une qualité de service et une sécurité identiques à celles que les promoteurs de la blockchain lui prêtent.

La numérisation du notariat en substituant à l’acte papier un acte sur support électronique, même s’il est confectionné et reçu en l’étude du notaire en présence des parties, permettrait de s’affranchir des risques de perte de documents physiques et rendrait plus aisée la conservation des minutes (actes originaux) notariées. Les certifications du contenu, de la date et des signatures, seraient favorisées par l’outil technologique dont disposerait l’office notarial.

La numérisation accélérée des services fiscaux et fonciers est aussi de nature à rendre plus transparent et plus rapide le traitement des actes notariés.

A ce jour et suite aux efforts fournis par la Direction Générale des Impôts, les formalités d’enregistrement des droits portant sur les actes sont accomplies et payées par voie électronique instantanément avec un archivage électronique de la copie, certifiée conforme à la minute du notaire, annexée. Pour ce qui est de la déclaration de l’impôt sur le revenu au titre du profit foncier, taxe sur la plus value immobilière, elle est aussi faite et payée en ligne, avec en pièces annexes numérisées les actes justifiant de l’acquisition et de la cession du bien immobilier objet de la déclaration.

La conservation foncière, de son coté, a le 4 mai 2020, mis en place une plateforme électronique dédiée aux notaires afin de favoriser l’inscription des droits sur les titres fonciers. Là encore, la numérisation des expéditions (copies de l’original) délivrées par le notaire est la base de ce système.  Au terme de la procédure un dossier en format papier identique à celui numérisé et validé par le conservateur foncier est obligatoirement déposé physiquement, permettant le paiement des droits de conservation foncière et la délivrance en ligne d’un certificat de propriété venant attester du nouveau droit crée.

Demain, si la conservation foncière étend son effort à la numérisation du contenu des titres fonciers et aux dossiers spéciaux de société détenant un droit sur un bien immobilier, l’on pourra parler de la réalisation effective d’un registre immobilier accessible mais ayant fait l’objet d’un examen de la validité de son contenu au fur et à mesure de son élaboration.

Le notaire support essentiel de la modernisation foncière

A l’aune de changements que nous espérons féconds pour l’ensemble du régime foncier marocain, il nous semble inutile de créer un registre immobilier concurrent sous la forme d’une blockchain. Mais au contraire, bien plus pertinent de concentrer l’ensemble de nos efforts sur la modernisation rapide de notre Agence Nationale de la Conservation Foncière du Cadastre et de la Cartographie. Cette modernisation sera d’autant plus aisément un succès si tous les actes constitutifs de droits inscriptibles doivent impérativement revêtir la forme authentique. Et dans un avenir proche peut être, la seule forme notariée. La raison en est que le notaire, en tant qu’officier public conférant l’authenticité à l’acte qu’il reçoit, expert par sa formation et par sa pratique du droit immobilier, est le relais naturel entre l’usager et l’administration foncière. Et sans doute le plus à même de déposer auprès de la conservation foncière des actes rapidement inscriptibles et peu susceptibles d’être annulés. Le devoir de conseil et les obligations qui pèsent sur lui en vertu de la loi 32-09, le contrôle par le parquet et son ordre professionnel auquel il est constamment soumis, la couverture responsabilité civile dont il est l’objet et le fonds de garantie créé par la profession afin d’indemniser les victimes d’éventuelles malversations sont une protection pour celui qui recourt à ses services que ne peut offrir aucun autre professionnel autorisé à ce jour par le code des droits réels à établir de tels actes.

Bien sûr des efforts nécessaires d’adaptation devront être accomplis par le notariat. L’intelligence artificielle, qui vise à appliquer à des systèmes informatiques les capacités cognitives de l’être humain, devra à terme être mise au service de cette profession afin d’en optimiser la pratique. Cette révolution technologique qui en est à ses balbutiements et qui va bien au-delà de la seule blockchain si elle est pensée en amont, puis gérée avec calme et lucidité, n’annonce pas la mort prochaine du notaire mais lui offrira au contraire les moyens d’accomplir de manière plus efficace que jamais sa mission d’authentification pour tous les actes qu’il reçoit et pas seulement pour ceux qui relèvent de l’immobilier.