Le notaire marocain, garant d’une gestion sécurisée du patrimoine immobilier de la société
Par maître Jad ABOULACHBAL, notaire à Casablanca
Toute société détient ou est susceptible de détenir un ou plusieurs biens immobiliers. Cette appropriation, quel qu’en soit sa finalité, nécessite le respect d’une architecture complexe où coexistent règles de droit foncier, de droit des sociétés et de fiscalité. Seule une parfaite maîtrise de l’ensemble de ces disciplines est de nature à offrir aux associés toutes les garanties quant à la pertinence et à la parfaite sécurisation d’un quelconque investissement de ce type. Le notaire, par sa compétence et en raison de la mission de service public d’authentification des actes qui lui est confiée, est celui sur lequel l’ensemble des sociétés peut s’appuyer pour être assisté efficacement dans cette tâche.
Un régime foncier composite
Au Maroc, cohabitent plusieurs régimes fonciers soumis à des règles différentes qui influent sur les modalités d’exercice du droit de propriété dont est titulaire une personne physique ou une société. Ainsi, existe un droit, dit traditionnel, concernant les biens non soumis à publicité foncière. Un autre qualifié de moderne, introduit par le Dahir de 1913, régissant les biens qui y sont sujets, c’est-à-dire titrés auprès de la conservation foncière. Enfin, celui des biens en cours d’immatriculation faisant l’objet d’une réquisition d’immatriculation foncière, qui emprunte ses règles de fonctionnement pour partie à l’un et à l’autre des deux régimes précédemment évoqués. Et cela, jusqu’à l’établissement d’un titre foncier régulièrement constitué, véritable point de départ de l’application pleine et entière du système foncier moderne. Qu'il s'agisse d'un terrain nu, d'une maison, d'un appartement ou d'un bâtiment de plusieurs étages et quelque soit le droit foncier qui s’applique à lui le bien immobilier a toujours un propriétaire. Et ce propriétaire peut être une société.
Cependant, le bien relevant du droit traditionnel souffre d’inconvénients évidents, à savoir, et sans prétendre à l’exhaustivité, l’absence de publicité des droits prétendus, la méconnaissance par les tiers, et parfois par les ayants droit, de l’immeuble concerné de sa situation, de sa consistance, de ses limites, ainsi que de la nature et de l’étendue des droits qui s’y exercent et de leurs véritables détenteurs. Pour cette raison il est fortement déconseillé d’acquérir un tel bien et si l’on en détient un il est très opportun de procéder à son immatriculation auprès de la conservation foncière. Ce principe vaut bien évidemment aussi lorsqu’il appartient à une société.
En revanche, l’immatriculation foncière, consacre l’individualisation de chaque immeuble à travers l’établissement d’un titre foncier qui lui est propre. Le bien titré porte un numéro d’ordre et un nom particulier, le plan de l’immeuble y est annexé. Ce titre foncier comporte la description de l’immeuble avec ses limites, ses tenants et aboutissants, sa nature et sa contenance. L’indication du domicile et de l’état civil du ou des propriétaires ainsi que les autres droits réels existant sur l’immeuble. Lorsqu’une société en est propriétaire, c’est cette société qui est inscrite sur le titre foncier. Car en tant que personne morale, distincte de ses associés ou de ses actionnaires, elle est le titulaire de ce droit de propriété. Ce régime des livres fonciers est un gage de sécurité et les nombreux efforts accomplis, encore récemment, par l’Agence Nationale de la Conservation Foncière du Cadastre et de la Cartographie (ANCFCC) en matière de rationalisation et de numérisation le renforce comme le socle de la propriété immobilière marocaine.
Une dualité droit foncier moderne / droit des sociétés
Or, toute société titulaire d’un droit réel, comme par exemple un droit de propriété ou d’hypothèque, portant sur un bien immobilier immatriculé, se doit de constituer un dossier spécial auprès de la conservation foncière du ressort géographique du bien. Et donc potentiellement dans d’autres conservations foncières du Royaume si la même société est détentrice de droits immobiliers multiples à travers le Maroc. Ce dossier spécial peut se concevoir comme une « biographie » que la société doit impérativement fournir à l’attention de l’administration foncière et cela, peut importe que sa forme soit civile ou commerciale. Le conservateur foncier n’étant tenu que par son contenu et ne faisant porter son examen de la validité de toute opération accomplie par la société que sur celui-ci et non sur le dossier de société déposé au tribunal de commerce. Se retrouvent notamment dans le dossier spécial, les statuts de la société, les procès verbaux d’assemblée générale et les actes relatifs à la vie sociétaire, les cessions de parts sociales, ainsi que les justificatifs de formalités de publicité légale. On le comprend donc, un dossier spécial qui n’est pas à jour rend le bien immobilier indisponible. En effet, une société ne peut vendre l’immeuble qu’elle détient si les pouvoirs du gérant ne sont pas actualisés. Elle ne peut pas non plus obtenir un crédit bancaire en hypothéquant son bien immobilier s’il n’a pas été constaté par exemple, une augmentation du capital social ou un changement de forme de la société dans le dossier spécial, même si le registre de commerce le mentionne. En raison des règles applicables en matière de droit des sociétés au Maroc, aucun impératif de forme n’était jusqu’à présent imposé, l’acte impactant la vie de la société pouvant être établi sous seing privé. La situation mérite cependant aujourd’hui un nouvel examen attentif.
Un droit foncier moderne tendant à s’articuler autour de l’acte authentique
La loi n°39-08 portant code des droits réels, énonce dans son article 4 que « tous les actes relatifs au transfert de propriété ou à la création des autres droits réels ou leur cession, modification ou suppression doivent sous peine de nullité être établis par acte authentique ou par acte à date certaine établi par un avocat agréé près la Cour de cassation dès lors qu’ils concernent un bien immobilier immatriculé à la conservation foncière. » Les procurations donnant au mandataire pouvoir d’en disposer sont soumises à ces même impératifs de forme. Et en matière de donation immobilière l’article 274 de cette loi est encore plus restrictif puisque seul l’acte authentique, donc exclusivement notarié ou adoulaire, est inscriptible sur le titre foncier. Cela signifie que s’il est formellement interdit à un notaire d’établir un acte portant sur un bien soumis au droit traditionnel, ce qui a toujours été le cas, en revanche pour tout acte portant sur un bien immatriculé, son rôle est consacré par le code des droits réels, alors qu’il n’était auparavant que validé. Avant 2002 et la loi 18-00 imposant de telles obligations formelles en matière de lots de copropriété, jamais le droit foncier marocain n’avait imposé la forme notariée, même s’il ne s’agissait, et qu’il ne s’agit encore, que d’un monopole partagé. La loi 39-08 en 2011 a opéré l’extension précédemment mentionnée et la loi n°106-12 en 2016 venu compléter la loi 18-00 a confirmé cette tendance. Pierre après pierre, on le constate, s’édifie progressivement un droit immobilier national moderne ayant pour socle l’acte authentique. Et cela a aussi des conséquences juridiques pour les sociétés au Maroc.
Vers un nouveau droit positif ?
En effet, lorsque les associés d’une société détentrice d’un patrimoine immobilier souhaitent le céder il leur est possible de procéder de deux manières distinctes.
La première consiste à établir un acte de vente immobilière portant sur le titre foncier, avec comme vendeur, la société propriétaire représentée par son mandataire dument habilité et l’acquéreur quel qu’il soit. Le contrôle du conservateur foncier portant dans cette hypothèse et sur le dossier spécial, quant à la validité des pouvoirs conférés au signataire et quant à la conformité de la situation de la société par rapport à son contenu, et sur le titre foncier. La validation définitive opérant transfert de propriété de la société à l’acquéreur, qui sera effectif au moment de l’inscription de ce dernier sur le titre foncier et attesté par la délivrance d’un certificat de propriété à son nom. Dans cette hypothèse, acte de vente et pouvoir du mandataire de la société doivent impérativement être établis en la forme authentique ou par acte ayant date certaine émanant d’un avocat agrée prés la cour de cassation sous peine de rendre impossible l’inscription de la vente. L’article 4 de la loi 39-08 s’imposant à l’acte translatif de propriété, ce qui est logique. Mais aussi au pouvoir déposé dans le dossier spécial de la société normalement assujetti au droit des sociétés, mais gagné ici par extension par les impératifs du code des droits réels.
La seconde, plus radicale, consiste à céder les parts sociales ou actions de la société et donc la propriété de celle ci. Par voie de conséquence, la société conserve l’ensemble de son patrimoine immobilier et mobilier mais les détenteurs du capital social changent. Le contenu du ou des titres fonciers, si la société en détient plusieurs, restant identique car c’est la même personne morale, à savoir la société, qui reste inscrite. Mais le dossier spécial quant à lui doit être mis à jour. Et cela dans toutes les conservations foncières où la société détient un droit réel. Quant à la forme de l’acte de cession, et des actes de la société l’autorisant, elle prend ici une importance essentielle. En effet, lui impose t’on les règles strictes de l’article 4 de la loi 39-08, au motif qu’il s’agit de manière indirecte d’une cession d’un droit réel portant sur un titre foncier, ou celles plus souples du droit marocain des sociétés ? La réponse à cette question présente un intérêt fondamental et pour l’administration et pour tout associé ou actionnaire d'une société civile ou commerciale détenant un quelconque droit réel sur un titre foncier car elle est de nature à entraîner l’annulation de l’opération en cas de non respect de la règle désignée.
L’acte authentique et la problématique de la mise à jour des dossiers spéciaux de société déposés à la conservation foncière
Malgré la digitalisation croissante des services de la conservation foncière, les dossiers spéciaux de société ne sont pas encore numérisés. Ainsi, leur examen approfondi ne peut se faire que manuellement. Ce qui pour des sociétés constituées depuis des années, rend difficile leur étude. La responsabilité qui pèse sur un conservateur foncier soucieux d’accomplir sa mission est écrasante. En effet, lorsque d’actes de cessions en actes successoraux multiples il doit se prononcer sur la validité d’un droit réel invoqué sur les actions d’une société anonyme, alors que par principe la caractéristique d’une telle société est d’offrir l’anonymat aux actionnaires, ou sur celui invoqué sur les parts sociales d’une société civile, alors qu’elle n’ est pas immatriculée auprès du registre de commerce, il est logique que l’incertitude règne. Et, ce qui est un cas fréquent, quand cela est complexifié par l’applicabilité d’un droit étranger, son contrôle en est rendu encore plus, voir extrêmement difficile. Rappelons à ce titre, que le droit international privé marocain en matière successorale désigne comme compétente la loi nationale du défunt dès lors que celui-ci n’est pas musulman et cela, quelque soit sa domiciliation. Ce qui implique l’établissement d’un acte de notoriété conforme au droit de sa nationalité, quand au fond et à la forme, pour désigner ses héritiers et leur quote-part dans la succession. Et que par ricochet, ces règles s’appliquent aussi aux donations. En effet, certains droits étrangers, donc susceptibles d’être appliqués au Maroc, comme le droit français par exemple, dans le souci de garantir les droits minimaux d’héritiers réservataires, rendent possible une action en annulation de toute donation accomplie antérieurement à son décès par le défunt, même s’il était pleinement capable, dès lors que les droits de ses héritiers réservataires n’ont pas été respectés par celle-ci. Cette action en réduction pouvant être entamée à compter du décès et aboutir à l’annulation de ladite libéralité. Ces principes généraux valent bien évidemment aussi en matière de donations et de successions portant sur des parts sociales ou des actions de sociétés marocaines. On comprend dès lors, à quel point pour un étranger, accomplir de tels actes est extrêmement périlleux. Car ils peuvent être irréguliers au Maroc, en vertu des conséquences du droit international privé marocain désignant comme compétent un droit étranger, alors qu’ils seraient cependant valables si le droit des sociétés marocain était le seul susceptible de s’appliquer à leur endroit.
Pour toutes ces raisons l’acte authentique, car il a date certaine, force probante et qu’il engage la responsabilité de son rédacteur est un ferment de sécurité. Les spoliations, les malversations diverses et variées ont été amplifiées du fait de la reconnaissance par notre droit foncier de l’acte sous seing privé. Le code des droits réels l’a heureusement formellement banni, même s’il y a beaucoup à dire sur l’incroyable tolérance du législateur pour l’acte ayant date certaine, qui reste quoique l’on en dise une forme raffinée d’acte sous seing privé n’en assumant pas le caractère. Acte ayant date certaine qui rappelons le, n’engage pas l’avocat agrée prés la cour de cassation qui l’établit et ne l’oblige en rien à accomplir les formalités nécessaires pour lui faire produire effets auprès des administrations compétentes. Conséquence, des conservateurs fonciers appliquent déjà l’article 4 de la loi 39-08, et ses impératifs de forme, aux actes déposés dans les dossiers spéciaux ! Et cela par un souci de prudence élémentaire fondé sur la confiance naturelle qu’ils ont en l’acte authentique. Surtout lorsqu’il s’agit de sociétés dont le capital social est détenu par des étrangers ou dont le patrimoine foncier a une valeur considérable. On ne peut leur donner tort car cela est de nature à réduire fortement la mise en jeu potentielle de la responsabilité de leur administration en cas de litiges postérieurs.
Le rôle du Notaire doit être accru en matière de droit des sociétés
Fort logiquement, le notaire, en tant qu’officier public conférant l’authenticité à l’acte qu’il reçoit, expert par sa formation et par sa pratique du droit immobilier, est le relais naturel entre l’usager et l’administration foncière. Et le plus à même de déposer auprès de la conservation foncière des actes rapidement inscriptibles et peu susceptibles d’être annulés. La conservation foncière en créant le 4 mai 2020 une plateforme numérique destinée au seul notaire, a légitimé implicitement cet état de fait. Le devoir de conseil et les obligations qui pèsent sur lui en vertu de la loi 32-09 régissant sa profession, le contrôle par le parquet et par son ordre professionnel auquel il est constamment soumis, la couverture responsabilité civile dont il est l’objet au même titre que ses salariés et le fonds de garantie crée par la profession afin d’indemniser les victimes d’éventuelles malversations, sont une protection pour celui qui recourt à ses services, que n’offre aucun autre professionnel autorisé à ce jour par le code des droits réels à établir de tels actes, à savoir l’avocat agrée auprès de la cour de cassation et l’adoul. Ces données incontestables font aussi sens en matière de droit des sociétés Et encore plus, lorsqu’il s’agit de sociétés détenus par des étrangers, car une expertise du droit national des successions et des libéralités de ces derniers est essentielle avant d’envisager une quelconque opération de transmission de leur patrimoine qu’il soit immobilier ou mobilier. Le notaire devient donc, plus que jamais, par la force de la loi mais aussi de la pratique, un acteur incontournable dans la vie juridique des sociétés marocaines. Et cela afin de garantir une sécurité optimale aux transactions immobilières de ces dernières mais aussi à leurs opérations courantes.
